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工程總承包熱潮下的幾點冷思考!
發布時間:2019-09-30    閱讀次數:59     [大][中][小]

2016年520日,住房城鄉建設部發布《關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》(建市[2016]93號,以下稱“2016若干意見”),明確提出“建設單位在選擇建設項目組織實施方式時,要優先采用工程總承包模式,特別是政府投資項目和裝配式建筑應當積極采用工程總承包模式”。

此后,各級地方政府,先后出臺相關配套政策,大力推進工程總承包建設模式的發展。在短短三年多時間,工程總承包已經逐步成為一種主流建設模式,從傳統石油、化工、電力能源領域到市政、醫療、學校等民建領域,無不熱衷于工程總承包建設模式。

筆者從事工程總承包法律服務近十年,見證了工程總承包從默默無聞到耳熟能詳,對于此次工程總承包的發展,充滿期待和熱情,但筆者深知,工程總承包的發展并非越快越好,工程總承包也并非萬能的,不可盲目跟風,工程總承包的熱潮之中,伴隨著諸多隱患……

01

“一刀切”式推廣工程總承包

帶來重大隱患

相對于平行發包模式,工程總承包具有其自身特有的優勢,但并非所有工程建設項目都適合工程總承包建設模式。通常,工程總承包適用于功能需求明確、標準化程度較高、設計施工和采購需高度融合的建設項目;相反,功能需求不明確,標準化程度較低,個性化要求高的建設項目,難以發揮工程總承包建設模式的優勢。

對于以土建安裝工程為主的建設項目,勘察設計、施工、采購完全是可分割的,相互之間的交融要求不高,采取工程總承包模式,不僅無法達到提高建設效率,控制工程成本的目的,反而可能帶來負面效果。

在此次工程總承包推廣熱潮中,很多政府投資建設單位不考慮工程性質和項目實際情況,盲目跟風,“一刀切”,對于完全不適合的工程采用工程總承包模式。

這些工程,在簽訂工程總承包合同時,由于依據的可研報告、方案設計或初步設計文件深度不夠,在合同執行過程中,對工程相關建造范圍和標準可能產生重大偏差,不利于項目的推進,為工程埋下重大隱患。

02

政策推動先天不足

立法缺失制約工程總承包健康發展

截止目前,我國暫無工程總承包專門性法律法規。20195月,住建部公布了《房屋建筑與市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》征求意見稿,該管理辦法一旦生效,將成為我國工程總承包領域唯一法規性文件,但該管理辦法生效時間尚未可知,即便生效,效力層級較低,且其適用范圍僅限于“房屋建筑及市政基礎設施項目”。

同時,與工程總承包相關的《建筑法》《合同法》涉及工程總承包相關規定的條款較少,遠遠無法滿足工程總承包發展實踐的需要。

最高人民法院針對建設工程合同糾紛案件的審理,先后出臺了若干司法解釋,但,這些司法解釋均適用于建設工程施工合同糾紛案件的審理,并非針對工程總承包合同糾紛,不能直接指導工程總承包合同糾紛案件的審理。

近年來,在工程總承包立法缺失的現狀下,為推進工程總承包的發展,住建部及個地方省、市住建廳先后出臺工程總承包相關政策,鼓勵和指導工程總承包市場的發展。

但這些政策的效力層級較低,無法直接作為審判依據,且,不同政策之間存在較大的差異,在實踐中存在諸多困擾,工程總承包政策雖多,但先天不足,無法從根本上解決工程總承包立法缺失的問題。

法律不健全,對有關市場主體開展工程總承包業務帶來了較大的合規風險,極大制約了工程總承包的健康發展。并且,隨著工程總承包模式的大量推廣,可以預見,未來一段時間,工程總承包相關合同糾紛將呈現井噴態勢,將對工程總承包合同糾紛的審理帶來重大挑戰。

03

監管模式未跟上

無法適應工程總承包的發展

2016年若干意見鼓勵政府投資項目采用工程總承包建設模式,由于政府投資項目的資金來源于國家財政,故國家對政府投資項目的工程建設實施嚴格的管控。傳統的管控模式是建立在平行發包基礎上的,與工程總承包模式存在較大的沖突,工程造價審計是最為突出的問題。

對于工程總承包項目的計價模式,國際上以固定總價模式為主。固定總價模式是能夠最大限度發揮工程總承包價值的一種計價模式,有利于建設單位控制工程造價,有利于總承包單位充分發揮積極性,提高效率,優化設計。

在政府投資項目中,作為建設單位的政府部門,為規避自身的審計風險,往往一方面約定計價方式為固定總價,同時又約定以“審計結論”作為工程結算依據,導致在執行中產生較大爭議,對總承包單位帶來重大結算風險。

傳統的平行發包模式下,政府投資項目的建安工程采用工程量清單計價模式,審計機構依據清單計價規范、工程合同及施工圖,對工程造價進行審計,以按“量”審計為主。

這種審計思維運用到工程總承包模式下,仍然對工程結算按“量”審核,隨意突破工程總承包合同的約定,與工程總承包相關原則是根本不符的,違背了實施工程總承包建設模式的實際意圖,無法真正發揮工程總承包建設模式的作用和價值。

04

最低價中標盛行

難以最大程度發揮工程總承包的價值

近年來,最低價中標一直困擾著招標投標市場,其弊端越來越被社會大眾認知,有關部門也出臺了一些糾偏政策,但成效不大,最低價中標仍然被廣泛濫用。

最低價中標在傳統平行發包模式下,已經對工程施工發包、設備采購等帶來了非常重大的負面影響,導致“劣幣驅良幣”,成為建設工程質量、安全、法律糾紛隱患的重要來源。

在工程總承包模式下,通過最低價中標方式選擇工程總承包單位,恐怕將帶來更為嚴重的不利后果。相較于平行發包模式,工程總承包項目在招標時,邊界條件更加難以量化,不同的設計方案和工藝路線,不同的設備選型和技術標準,將直接影響工程質量和性能,工程造價也存在巨大差異。

如果,招標人只是按報價最低來確定中標人,其后果必然是無法選擇最優的報價方案和靠譜的總承包單位,最終不利于項目建設。

特別近年來,大量工程企業出于業務轉型的需要,在缺乏任何工程總承包項目業績和經驗的情況,盲目報價,以低價策略,搶項目,占市場,中標后不講契約精神,通過各種方式逼迫建設單位做出妥協,或偷工減料,建設低質工程。這些現象進一步擾亂了市場次序,不利于工程總承包市場的健康發展。

05

工程企業契約精神缺失

工程總承包的“交鑰匙”理念落空

工程總承包又稱“交鑰匙”工程,其核心理念是:建設單位“花錢買省心”,即在工程總承包模式下,建設單位提出功能需求,向總承包單位購買專業服務,總承包單位根據功能需求,完成勘察設計、施工、采購、調試等工作,向建設單位交付符合合同約定的工程。

在這個過程中,是否能真正做到“交鑰匙”,有三大核心要素,即價格是否可控(固定總價)、工期是否可控(固定工期)、性能要求是否達標(質量合格),只有這三大要素實現了,建設單位才能真正享受到“交鑰匙”的服務,工程總承包的價值才能得到最大的認可。

這三大要素中,最為核心的又在于價格是否可控,總承包商作為勘察、設計、施工、采購一體化的供應商,理應承擔絕大部分的工程造價控制責任,如果工程總承包模式下的價格不可控,便失去了工程總承包存在的價值。

實現上述價值,需要總承包單位具備足夠的風險承擔意識和相應的風險承擔能力,堅守契約精神;如果工程總承包商不具有風險承擔意識和能力,而是以“包工頭”的思維承接總承包項目,拋棄契約精神,最終將極大影響建設單位采用工程總承包建設模式的積極性,不利于工程總承包的長遠發展。

06

建設單位在項目管理存在諸多誤區

影響工程總承包價值發揮

正是由于工程總承包市場不成熟,建設單位難以選擇到有能力、守誠信的工程總承包單位,加之部分建設單位自身對工程總承包模式缺乏理解,思維轉變不到位,對工程總承包的理解存在較大的誤區,對工程總承包價值發揮帶來重大負面影響。主要體現在以下幾個方面:

放權不夠,干預太多,影響工程總包商的履約積極性

建設單位在工程總承包項目中,出于各種原因,難以真正做到“省心”“放心”,往往通過指定分包、設備甲供、節點考核等方式干預工程總承包商的工程建設工作。

這些做法,影響了工程總承包單位的積極性,更為嚴重是,破壞了工程總承包建設工作的整體性,導致責任難以界定,埋下糾紛的種子。

對工程總承包項目“高風險、高收益”的特征認知不足

在工程總承包模式下,對于總承包商而言,承擔的責任更廣泛,面臨的風險更多,理應獲得更高的回報,建設單位“花錢買省心”,當然應當付出更多的代價。

建設單位對此往往認知不足,在招標時,利用其自身強勢地位,以“封頂價+按實結算”的計價方式,嚴格控制總承包單位的利潤率,導致總承包單位面臨的風險與收益不成比例,激化矛盾,不利于項目的執行。

機械理解工程總承包模式下的固定總價

前文提到,工程總承包最為核心的價值之一在于工程造價的可控性,故,固定總價是工程總承包最為適宜的計價模式;但固定總價并非絕對的概念,而是一個相對的概念,固定總價是在一定的邊界條件內的固定總價,而非絕對的固定。


建設單位原因引起的變更設計、工期延誤、不可抗力等,仍應調整合同價格。建設單位往往對此理解過于絕對化,利用其強勢的市場地位,在合同中約定“包死價”“包干價”“任何情況下不得增加合同價格”等明顯不合理的內容,對于總承包單位合理的索賠,均拒絕認可。

無限擴展工程總承包范圍

“總包總包,無所不包”,很多建設單位對于工程總承包范圍的理解過于寬泛,希望將工程建設中的全部責任和風險轉移給總承包單位。

部分建設單位在合同簽約時,把項目建設前期所需立項、規劃、環保、用地等全部工作交由總承包單位承擔,實際上,這些工作,依據有關法律規定,本應由建設單位自行完成,總承包單位即便簽約時做出承諾,執行中也很難完全把控,需要建設單位的配合,相關費用也難以測算,最終容易產生糾紛,不利于項目執行。

筆者在長期的工程總承包法律服務實踐中,深刻感受到,在此輪工程總承包熱潮中,熱情有余,理性不夠,存在諸多的隱患,對此,我們必須敢于面對,有著清醒的認識,聽取不同的聲音,謹慎推進工程總承包的發展。

與此同時,筆者相信,工程總承包如同其它新生事物一樣,盡管在快速成長階段一定會遇到各種各樣的問題,但其發展方向是不可逆的,前景一定是光明的。

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